Por José Salazar, acadêmico em Direito
No primeiro
capítulo do livro direito penal do cidadão e do inimigo, de Jakobs Gunther, o
autor faz um breve esbouço sobre a pena na qual a caracteriza como coação, uma
intimidação de diversas classes mescladas em íntima combinação. Também foram
abordados na obra alguns esboços jus filosófico que denominam o direito como o vínculo
entre pessoas que são titulares de direitos e deveres.
Vale ressaltar a importante opinião
de Callegari e Giacomolli sobre o direito penal no qual afirmam que num estado
constitucional de direito, o direito penal deve orientar-se por critérios de
proporcionalidades e de imputação, preservando tanto as garantias
constitucionais como a essência do ser humano e que independente da gravidade
da conduta do agente, que deve ser punido criminalmente como transgressor da
norma penal, como pessoa que praticou o crime e não como um inimigo do estado.
O direito penal do inimigo possui
duas vertentes criminais: o simbolismo do direito penal é a primeira dela e a
segunda é o positivismo expansionista capaz de agregar no mesmo lugar o
conservadorismo e o liberalismo penal.
Em contra partida, Rousseau defende
que qualquer malfeitor que infringe o direito social deixa de ser membro do
estado e passa a ser inimigo, por isso deve morrer mais como inimigo do que
como cidadão. Semelhante a essa ideia, Fichte argumentava que quem abandona o contrato
de cidadão com o estado perde todos os seus direitos como cidadão e como ser
humano e passa a um estado de ausência total de direitos. E afirma ainda que
essa falta de personalidade não é uma pena, mas só um instrumento de segurança.
Contrariamente, Hobbes argumenta
que o delinquente mantem sua função de cidadão, pois não pode eliminar por si
mesmo, seu status. No entanto, tudo muda quando se trata de uma rebelião. Portanto, o direito penal do
cidadão mantem a vigência da norma, já o direito penal do inimigo combate
perigos.
É importante, dentro do tópico da
personalidade real e periculosidade prática, ressaltar que os delitos só
acontecem em uma comunidade ordenada, no Estado, do mesmo modo que o negativo
só se pode determinar ante a ocultação do positivo ou vice-versa. O delito não
aparece como inicio do fim da comunidade ordenada, mas só como infração desta.
Por isso, o estado moderno vê no autor de um “delito” não como um criminoso,
mas como um cidadão.
O direito penal reconhece dois
polos ou tendência em suas regulações: de um lado há um tratamento como cidadão
esperando que se exteriorize sua conduta para depois reagir, com o fim de
confirmar a estrutura normativa como sociedade; de outro lado está o tratamento
como inimigo, que é interceptado no inicio prévio, a quem se combate por sua
periculosidade.
No que tange o terrorismo elencados
no decorrer do livro, o autor argumenta que, por meio do castigo dos
terroristas, pretende-se combater o terrorismo em seu conjunto, ou seja, a pena
é um meio para um fim policial, um passo na luta pela segurança. Ressalta ainda
que o fim do estado de direito não é a máxima segurança possível para os bens,
mas sim a vigência real de um direito que torna possível a liberdade. Especifica
também que o direito penal dirigido especificamente contra terrorista tem o
comprometimento de garantir a segurança do que de manter a vigência do
ordenamento jurídico. Concluindo, o direito penal do cidadão é a garantia da vigência
do direito mudam para converte-se em direito penal do inimigo.
Mas surge a pergunta: É legítimo o
direito penal do inimigo? A resposta é se está em risco a vida de inocentes
civis, o estado tem por obrigação proteger a todos, usando de todos os meios
lícitos para esse fim.
No capitulo três do livro, o
conceito do direito penal do inimigo supõe um instrumento idôneo para descrever
um determinado âmbito, de grande relevância, do atual desenvolvimento do
ordenamento jurídico-penal. Entretanto, como direito positivo, o direito penal
do inimigo só integra nominalmente o sistema jurídico penal real. Neste
sentido, torna-se evidente que a tendência atual do legislador é de reagir com
firmeza dentro de uma gama de setores a serem regulados, no marco da luta
contra a criminalidade, isto é, com um incremento das penas previstas.
Jakobs caracteriza o direito penal
do inimigo por três elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo
adiantamento da punibilidade; em segundo, as penas previstas são
desproporcionalmente altas; no terceiro, determinadas garantias processuais são
revitalizadas ou inclusive suprimidas.
Meliá conclui dizendo que o pior do
direito penal do inimigo é a sua incompatibilidade com o princípio do fato. Ele
chama a atenção para a incompatibilidade do direito criminal clássico com a
tentativa de orientar a responsabilidade com base na "atitude interna do
autor". Diz que devemos observar o que está por detrás da teoria do direito
penal do inimigo, a qual inicia com ameaça terrorista e depois amplia
exageradamente seu alcance, o que nos deve fazer refletir sobre o risco de
sermos incluídos, por algum motivo, no rol de inimigos. Mesmo que essa reflexão
se dê somente em espírito, será suficiente para rechaçar o denominado direito
penal do inimigo.
